在直接救济维度,为了规制个人信息处理风险,监督行政机关遵守个人信息处理规则,信息主体可以主张查阅、更正、删除等权利,并在遭受拒绝时寻求行政救济,此时应当充分发挥履行个人信息保护职责部门的作用。
义务教育和社保支出,其中作为组织管理费用最终由公共机构消费的部分转化成权力,最终由个人或住户消费的部分则实际上回到个人手中、转化成了权利。[48]在这里,处在银行位置的如果是广义政府,飞机的法律所有权属权力范围。
[36]个人可支配收入是国民收入再分配(即二次分配)的结果。这些情况表明,社会、市场早就承认了人的身体构件是各人自己的财产。产品、财产是物的自然属性,法律是否允许它们成为能买卖的商品是由它们所处的社会历史条件决定的。同理,个产生成的权利也只能放在权利权力统一体法权中来理解。自主事业单位,国家不拨款,自收自支,如政府部门办的公证处、印刷厂、测绘所、规划院、酒店等。
一、我国国有财产及其权力生成路径 从经济学、财政学角度看,资产与财产是不同的,资产是一种价值储存,代表经济所有者在一定时期内通过持有或使用其实体所产生的一种或一系列经济利益。个产的体量决定相对应权利的体量,两者呈正相关关系。把基本法视作宪法规范,则直接消弭了宪法是否在香港特别行政区适用这个问题,但其理论前提是根本性地改变通行的宪法观。
[15]与此相呼应,学界和媒体中一种常见的论述角度是,将宪法在香港特别行政区是否适用视作维系和提升港人国家认同的关键,宪法适用问题由此浮上台面。[27]参见叶海波:《特别行政区基本法的合宪性推定》,《清华法学》2012年第5期。在过渡时期,这看似机械的法律之问着实让人大费周章,其关系到一国两制方针能否顺利达成。另一方面,《决定》虽然避免了僵化地理解法律位阶关系,但也使得基本法律说丧失用武之地,因为其与《决定》不能共存。
与此相呼应,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)序言最后一段以及正文第11条均明确表示,该法的制定依据来自宪法。因此,如果将《香港基本法》在整体上视作一部宪法特别法,进而排除《宪法》全部条文(第31条除外)的适用,那么就会造成这样一种局面:在特别行政区事务上享有一定职权的国家机构在特别行政区宪制秩序内缺乏其自身机构建制的规范依据。
这就突破了将中国宪法等同于现行宪法典的传统观点,从而将基本法视作具有宪法位阶的规范。三、宪法如何在香港特别行政区适用:既有理论之再检视从逻辑上讲,两部法律的条文或规范之间的关系可以划分为如下几种情形:(1)两法调整同一对象,不存在冲突。[15]《习近平在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,www.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm, 2018-05-12。(2)囿于立宪体例与技术的原因,现行宪法既是一国两制方针的法律依据,也是内地体制的法律依据。
二、香港基本法的合宪性:重申立法原意无论从哪个角度来讨论宪法在香港特别行政区的适用问题,都不能脱离一个前提,那就是:全国人大在1990年通过《香港基本法》的同时,也通过了一份决定即《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》(以下简称《决定》),宣布香港基本法是符合宪法的。笔者将这一主张称为基本法的自足性理论。[22]有学者以未替代性测试来解决这一问题,即如果宪法条款的内容已经被基本法具体条款否定或替代,就不能直接适用于香港特别行政区。[35]在此基础上,基本法的自足性理论的具体主张可分述如下:第一,全国人大关于基本法合宪性的《决定》的法律效果是,不得以基本法条文与宪法条文在文义上或适用上的冲突为由,拒绝在特别行政区制度与政策的范围内适用基本法。
例如,《香港基本法》第13条与第7章结合起来,可视作有关特别行政区从事对外事务的特别安排,这就与宪法上有关外交事务的规定形成了一对具体而特定的一般法和特别法关系,从而导致适用基本法的结果。他给出的解决方案是修改第31条,增加或位移具体决定设立及决定有关制度的授权,从而在第31条之内形成国家决定可以设立特别行政区——全国人大决定设立特别行政区的具体区域及在特别行政区实行的制度——全国人大结合具体情况以法律规定特别行政区实行的制度的宪法逻辑。
庄丰源案中[6]也有类似处理,该案判决书中4次提及中国宪法的时候都是与《香港基本法》第158条并列。[17]《一国两制在香港特别行政区的实践白皮书》的表述是宪法作为国家的根本法,在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力,没有提及适用问题。
但是,该理论的主要功能是为基本法的实施提供清晰的操作方案,以便评估适用特定的宪法条文是否损及特别行政区宪制秩序的独特性、完备性与融贯性,如无此负面效果,则宪法并非不可适用。[21]就情形D而言,因宪法并无相关规定,故不存在宪法在香港特别行政区的适用问题。[34]基于此,对于《宪法》第31条以外的其他条款是否适用于香港特别行政区这一纯粹法律问题,应以符合并维系基本法的自足性为判断标准,这也是作为宪法规范的一国两制方针的内在要求。实际上,理论界已经提出的有关宪法与基本法之关系的若干论述,在一定程度上就是试图回应这一问题。这类论述的共同主旨是,要求加强宪法观念在香港社会的传播,维护宪法权威,从而维系港人对祖国的认同感和忠诚度。[19]宣布基本法符合宪法,实质上是在宣示基本法是一部有效的法律,其不会因为与宪法中诸多条文在字面上的不一致而被认定为无效。
[13]仔细分析《一国两制在香港特别行政区的实践白皮书》的行文可发现,除第31条之外,其并未明示宪法其他条文是否及如何在香港特别行政区适用。[23]根据我国法律体系与法律位阶的一般认识,效力位阶低于宪法但具有较高位阶的法律,称之为基本法律。
[27]笔者认为,叶海波教授的贡献在于指出《宪法》第62条第13项与第31条之间的关联,但其并未对基于制宪权/宪制权之区分而理解《宪法》第62条的观点构成致命威胁。另一方面,《香港基本法》第11条又自升位阶,这显然是无法调和的立场冲突。
并且,除1处之外,提及宪法的时候几乎都同时提及香港基本法,这与前述香港特别行政区法院的有关判例很相似,值得留意。(2)《宪法》与《香港基本法》在文本上确实有冲突,解决方案是,凡在香港特别行政区范围内或涉及香港特别行政区之问题,仍然实施《香港基本法》。
[2]从规范文本看,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第31条规定,特别行政区内的制度由全国人大以法律规定。在较早主张该说的李琦教授看来,基本法之制定乃是制宪权被委托行使的结果。事实上,《香港基本法》是一部具备自足性的中国法律,即在香港特别行政区宪制秩序范围内(而不止是地理意义上的香港地区范围内),包括基本原则、居民权利与自由、政府组织架构及其权限、公共政策等方方面面的问题,均应在基本法的规范体系内寻求法律上的解决方案,从而保持特别行政区的宪制秩序与内地宪制秩序之间的彼此尊重与和谐共生。最关键的是,上述思路忽视了《香港基本法》本身是一部完备的宪制性法律,其中包含了数量众多、不可忽视的一国条款。
[18]例如,有学者认为,宪法如何在香港特别行政区适用的讨论的核心焦点不是宪法整体上是否有效力,而是宪法的具体条款如何适用。否则,就不能确保社会主义体制与资本主义体制不在实践中混同或发生冲突。
[4]有学者统计,截至2014年2月,香港特别行政区各级法院至少在37份判决书中引用了《中华人民共和国宪法》,但绝大多数被引用的宪法条文和概念并未成为关键判决理由。例如,2017年全国人大常委会通过了《中华人民共和国国歌法》(以下简称《国歌法》),就是对《宪法》第141条的具体化,从而使得作为宪法规范的国歌地位拥有具体内容。
有学者从中国成文法体系的视角,将基本法定位为宪法性法律,位阶低于宪法。典型的法律位阶理论不能用于处理现行宪法与基本法的关系。
如果具体对比宪法条款与基本法条款,进而形成一般法和特别法关系之认定,则可以避免这一问题,同时也能确保特别行政区制度与政策的独特性。如上文所述,仅就《宪法》第31条而言,其特殊性显而易见。[35]笔者关于基本法的自足性的理论构建受到香港大学法律学院包玉刚讲座教授佳日思有关基本法是否self-contained and exclusive instrument的论述的启发。[20]例如,有学者曾提出,全国人大常委会行使香港基本法解释权时,相关程序、方法可以《中华人民共和国立法法》的相关规定为依据。
[29]事实上,实务部门早就有人认识到,要想对适用于或不适用于特别行政区的宪法条款罗列出一个完备的清单,是不可行的。考虑到这一背景,就很容易理解,为何内地的宪法监督始终在制度与实践层面裹足不前的同时,全国人大却能够果决地行使合宪性判断权,力挺两部特别行政区基本法的合宪性。
[21]就情形B而言,鉴于基本法合宪性的决定已经确认,相关问题的处理仍以基本法为依据,由此不难解决冲突。但是,前人试图分别列举这种规范清单的努力不了了之,表明这几乎是不可能完成的任务。
参见韩大元:《维护宪法和基本法权威,大力增强国家认同》,《中国人大》2017年第11期。恰恰相反,宪法规范仍有发挥作用的空间。